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　　[关键词]——实习
　　实习生发生劳动争议该怎么办
　　
　　我朋友的女儿在校读大专，从大三开始参加实习。她找了一家单位，双方口头约定，工作一天算一天工钱。上岗前单位对她进行了几天培训。一个月后，她提出辞职。在结算工资时，单位少给了她好几百元。她向有关部门反映无果。请问：实习生受劳动法保护吗？实习生和用人单位是什么关系？实习生和用人单位产生劳动争议该怎么办？
　　读者：华慈姹

　　省劳动保障电话咨询中心王根生回答：近几年，大学毕业生就业形势日益严峻，提早到企业实习以有效获取就业岗位的大学生越来越多，由此产生的纠纷也越来越频繁，引起了社会的广泛关注。其核心问题即是劳动法能否给权益受侵害的实习大学生提供法律保护，目前理论上和实务上均没有取得共识，导致各地行政救济和司法救济部门在处理个案时的做法不一。作为一名劳动法的研究者和劳动法制的实务工作者，我提出如下观点和意见供您参考：
　　首先，要明确实习大学生是否具有劳动法意义上的“劳动者”身份，最主要的应当是其是否已向用人单位提供了类似于普通就业者的职业性劳动。另外，实习大学生是否已基本完成学业、学校是否已经发放《毕业生双向选择就业推荐表》、是否已经签订劳动合同书等等事实因素，也是具体判明是否具备“劳动者”身份的重要依据。
　　其次，需要明确一些概念，如“实习期”、“勤工俭学”、“见习期”和“试用期”等。从人力资源市场运行看，“实习期”一般是指大学毕业生在校期间提前进入用人单位辅助性或者次要性岗位工作，主要是为了学习和能力锻炼，而非以就业为目的的时期。而“勤工俭学”是指，大学生在校期间自己或者学校安排的利用空闲时间打工，补贴学费、生活费的劳动期间。它是不以就业为目的，参加短期或者不定期劳务工作以获得一定劳务报酬的情况。显然与实习存在比较大的区别。对此，劳部发[1995]309号规定，在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，大学生勤工俭学期间与用工单位发生的权利义务争议，在法律性质上属于民事争议，只能通过人民法院解决。
　　而“见习期”与“试用期”概念均是劳动关系（合同）形成后的特定期限。根据有关人事人才政策规定，用人单位招收应届大学毕业生后，原则上都要安排见习，大专、本科见习期限为一年，研究生没有见习期。对入学之前已从事一年以上有关专业实际工作的，经所在单位批准，可免去见习期。见习期制度是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。“试用期”，又可称适应期或者考察期，根据劳部发[1995]309号规定，它指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。劳动法和劳动合同法规定，劳动合同可以约定试用期。在实行劳动合同制度后，见习期制度并没有被废止，而是与试用期共同存在。因此，如果用人单位既规定了见习期，又规定了试用期，则在试用期内执行劳动法有关试用期的规定，试用期结束后的见习期，按人事部及高等院校有关见习期的规定执行。
　　如上，您要及时查询和了解当地有关规范实习毕业生与用工单位之间权利义务关系如何调整的政策规定，才能选择和寻求正确的法律救济程序依法维权。例如，一些地方性政策规定，实习毕业生与用工单位之间形成一种特殊的劳动关系，在一定程度上受劳动法的调整，具体表现就是劳动报酬、最低工资、工作时间和劳动保护等劳动基准条件适用于实习大学毕业生，一旦这方面权利受侵害，可以寻求劳动法的保护。还有些地方性政策专门规定，实习大学毕业生在用工单位工作期间必须参加工伤保险，发生伤亡时可以享受相关待遇。因此，在政策明确的情况下，实习大学毕业生与用工单位之间发生的特定争议可以作为劳动争议处理。如果没有明确的地方性法规政策规定，您则需要根据各种事实因素，仔细审定单一的实习大学毕业生是否具备劳动法意义上的“劳动者”身份，在此基础上选择合适的法律救济程序维权。
　　
　　以物抵债未履行让步承诺却有效
　　法官提醒当事人在让步前要加前提条款

　　案情实录：2001年4月，被告以包工包料形式将厂里的一些工程交由原告施工，后经结算，全部工程款为140余万元，截至2004年1月，被告已付55万元，尚欠八十余万元。2004年12月，双方达成协议，约定被告将厂内部分物品以65万元的价格抵偿给原告，原告放弃余款。该协议于2005年9月28日经公证处公证确认。但协议签订后，被告一直未将上述抵债财产交付给原告，直到2006年12月，被告因其他债务纠纷被法院依法执行，其厂房土地和附属设施被全部拍卖、变卖时，原告才知道自己的权利受到了侵害。故又向被告催讨工程款，被拒。遂诉至法院要求被告偿还余款八十余万元。

　　审理结果：法院判决被告支付原告工程款65万元。

　　法官点评：原被告为建设工程施工合同价款支付而达成的转让协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方理应按协议约定全面履行各自的义务，被告未及时交付约定的转让财产，致使该财产被另行处置，应承担相应的违约责任。鉴于被告事实上已无法交付约定的转让财产，故应对原告由此造成的债权未能实现的损失予以赔偿，赔偿的数额则可根据双方协议中约定的财产价值即65万元予以确定。
　　本案是因工程款结算而引起的纠纷，原被告在订立了以资抵债的协议时，由于原告缺乏经验，未催促被告及时履行协议，致使被告的抵债财产又被法院另案执行，客观上使得被告再次违约。结果造成原告赔了夫人又折兵，而被告在未一次性兑现承诺的情况下，已经得到了较大额度的债务免除。因为协议中原告未对被告违约的后果有所预见，等于直接作出了放弃余额的决定。
　　法官认为，当事人在作出让步时，一定要附加一个前提条款，即对方必须全面履行承诺，否则至少应按最初的结算执行。

　　本期点评：杭州市萧山区法院法官　诸灿祥